A finalidade desse artigo é defender o caráter punitivo do dano moral tendo em vista que as outras funções do dano moral, qual sejam, as compensatórias e pedagógicas não estão suprindo efeitos na sociedade brasileira como um todo, tanto na esfera jurídica quanto na esfera prática.
O dano moral deve ter uma tríplice função, sendo esta, a punitiva a nova função a ser aplicada no ordenamento jurídico brasileiro.
Vê-se ordinariamente, no âmbito da Justiça Comum, da não aplicação dos danos punitivos, considerando que seria um verdadeiro enriquecimento sem causa.
Data máxima vênia, o enriquecimento oriundo do dano moral não é sem causa, mas tem como causa o dano moral que deve ter uma função punitiva.
A punição nesse caso visa à desestímulo da parte causadora do dano moral, em repetir o caso que ensejou o dano moral.
Vê-se rotineiramente na Justiça, casos envolvendo grandes empresas como bancos, concessionárias de energia elétrica, operadoras de telefonias, planos de saúde, crediários, instituições financeiras, dentre outros, que possuem um enorme porte econômico e jurídico que muitas vezes se valem da pequena condenação do dano moral para negar o direito da pessoa hipossuficiente lesada.
Dessa forma, existem milhões de processos que estão tramitando na justiça comum ou nos juizados especiais em que poderiam ser minorados se fossem arbitrados os danos morais na forma punitiva.
Aplicando-se os danos morais na forma punitiva, autonomamente, estaria dando um sinal a parte causadora do dano moral que se reiterar a fazer o mesmo ato lesivo e abusivo será condenado em uma quantia significativa de dinheiro.
Não adianta condenar o réu em R$2.000,00 ou R$3.000,00, como rotineiramente ocorre na justiça comum, se na contabilidade do réu vale mais a pena continuar com o processo do que resolver definitivamente o problema em questão da lide.
O que se vê no Brasil, é que o problema objeto da questão muitas vezes já passou, o autor fica no prejuízo, e após 5 ou 6 anos recebe um dano moral a título compensatório e pedagógico de R$2.000,00 a R$3.000,00, que muitas vezes não paga nem os honorários do advogado quando contrata, enquanto que as grandes empresas litigantes têm um quadro jurídico forte, para manter essas indenizações em um patamar ínfimo.
O caráter punitivo do dano moral faria com as demandas judiciais fossem objeto de acordo, pois as empresas ensejadoras de dano moral teriam um temor das condenações judiciais como o que acontece nos Estados Unidos.
Além disso, a qualidade de serviços e produtos seriam de melhor qualidade, evitando-se demandas judiciais as quais seriam resolvidas na esfera administrativa.
O fato de não existir lei que previamente dê o caráter punitivo do dano moral, não é fator jurídico suficiente que o nosso ordenamento jurídico não aceite ou não recepcione o dano moral punitivo.
Além do mais o dano moral, é expresso na própria Constituição Federal, não cabendo a lei restringir um direito individual fundamental, como a natureza punitiva do dano moral.
Têm-se que ver que o dano moral punitivo é um direito do cidadão e das pessoas que são vitimadas pelas grandes litigantes que se valem da jurisprudência massiva que não aceitam a ideia do dano moral punitivo.
As normas constitucionais de direito individual, notadamente do art. 5º da Constituição Federal são de eficácia plena, sendo a índole do dano moral punitivo de ordem constitucional e não apenas legal.
Aliás, a lei não pode restringir a natureza do dano moral, sob pena de transformar uma norma constitucional de eficácia plena em norma constitucional de eficácia contida, o que se tornaria inconstitucional.
É evidente que ao tratarmos da natureza punitiva do dano moral, não podemos deixar de se balizar pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Por isso, deve-se dar uma natureza autônoma dos danos morais punitivos, mas sempre de acordo com o caso concreto.
Deve-se pensar que o dano moral é violação dos direitos de personalidade, e como tal, deve-se ter um caráter punitivo para a prevenção de novos danos reiterados.
Em comparação com o direito penal, a primeira função é a função punitiva, depois se pensa em prevenção e caráter pedagógico.
Se no direito penal a principal função é a punição, no direito civil não deveria ser assim?
Afinal de contas, o ato lesivo não deve ser reprimido ou punido? Ou sempre devemos ser compensados de um dano ilícito ou abusivo civilmente?
Tecidas essas considerações, penso que o dano moral tem o caráter punitivo e deve ser aplicado na jurisprudência pátria para que sirva de exemplo para reprimir atos visivelmente ilícitos e abusivos, não transformando o dano moral em valores absurdamente módicos, que as vezes nem se pagam sequer os honorários do advogado do autor, havendo uma disparidade de armas entre o autor e os grandes litigantes de massa.
